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来源：谨谢不敏网编辑：苍蝇时间：2025-04-05 20:06:52

[53]Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford University Press,1979， p.49. [54]Ch. Perelman, Justice, Law, and Argument: Essays on Moral and Legal Reasoning, Springer Netherlands,1980， p.129. [55]参见浙江省嘉兴市中级人民法院行政判决书，（2015）浙嘉行终字第52号。

但是，应警惕直接将道德作为法源、以粗糙的道德判断直接取代法律判断的做法，从而严格地坚持道德裁判与依法裁判之间的界限。二是，考虑到个体的道德反思能力有限，自行衡量可能会出错。

在后果主义论证中，这些后果对裁判结果的形成及法源的选择起着根本性决定作用。），这种刚性裁判观与实证主义在法概念中排斥道德因素是一脉相承的。另外一些原则相对具体，甚至接近普通规则或法条的形式，这些原则已经被凝练成可以直接适用的规则，其不仅仅是法律的理由，毋宁已经是法律本身，[48]通常无需法官做太多的具体化工作，这些法条式的原则就能被适用。这也就回到了文章开头所呈现的那个困惑：有时候我们极力赞颂道德对司法裁判的进入，认为道德因素和后果考量增加了裁判结果的道德性和合理性，这能够赢得人们内心对裁判的接受和尊重。过去的道德真理可能成为今天的谬误，反之亦然。

法外因素的功用主要在于帮助后续的法律推理论证和完善大前提，一旦大前提准备妥当，在后续的推理中基本上是法律理由在起决定性作用，一般只有在疑难案件中才会展现这种复杂形式的推理结构。道德议题在很多时候与法律问题交织在一起，实践中存在立法与司法这两种应对道德议题的进路，各具特色且各有局限。一般来说，法官只在特定情形下选择适用原则裁判：一是，法律规则与原则冲突，法律原则最终胜出，法官避开规则而适用原则进行裁判。

[10]迪克森认为，上述两种关于法律推理的划分不甚清晰：关于法律的推理要确认在个案中法律的正确内容是什么。法官们在具体道德问题上难以达成一个共识，无法就争议问题得出确定的结论、定分止争，[63]故而道德争辩的非终局性会影响法律推理的确定性。[64]参见许娟：《司法判决过程中的道德论证》，《法学论坛》2012年第2期，第68页。这个法原则能够被《宪法》中规定的人格尊严不受侵犯以及国家尊重和保障人权所涵盖。

在传统经典中，比如《道德经》《论语》《礼记》《孝经》等包含着大量的道德准则，其中有不少经过传承和反复转化已经具有当代新的表达形式。法官拥有宽泛的裁量权来修改甚至填补法律不确定性所带来的问题，如此一来势必可以考量非法律性的道德因素。

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以中国首例冷冻胚胎继承案为例。另外一种观点是温和的道德义务论，认为法官在道德上有义务从既有法律中推导结论，但当既有法律存在道德缺陷或无法可依时，法官严格执行法律的义务可被废止或凌驾，于此情形下，道德考量进入法律推理便成为可能。法官并非只是根据某种特殊的意图，在某些场合使用这一术语，而在其他场合避免使用。依法裁判对法官来说至关重要，法官无特殊理由不得任意摆脱这一义务的拘束。

德沃金主张，法官在司法裁判过程中尤其是在应对疑难案件时，必然要回溯到政治道德原则，以寻求对裁判结果的最佳道德证立。[54]显而易见的一点是，除了法伦理原则作为法源之外，法官应摆正道德在司法裁判中的位置，尤其要处理好依法裁判与考量道德之间的关系。尽管在个别场合下民意确实反映和代表了某种道德要求，但仍不能在民意与社会公共道德之间简单地直接划等号。本案中女儿张某的行为违背了孝道，且严重侵犯了母亲的合法权益。

其次，构建一种道德的法律转化机制。一旦规则之间发生冲突，那么根据冲突协调规则，胜出的规则得到适用，被击败的规则在个案中失去效力。

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在裁判文书中引经据典也是以道德加强释法说理的重要途径。道德有时往好的方向发展，有时有可能会朝着坏的方向变化。

这就将我们带向了如何理解法律推理的性质这个问题。（二）以法伦理原则为根据裁判在法体系中，法律规则和法律原则都是表征道德价值的重要载体。[36]举一个大家熟悉的案例即曾轰动一时的泸州遗赠案。波斯纳断言，即使道德理论思考可以为某些道德判断提供一个合用的基础，也不应当用它来作法律的判断。这些道德要求同时也为法律所包含。当然各国情况不同：美国联邦最高法院的法官可以通过司法造法（judicial legislation）来创设判例规则，美国宪制史上种族隔离、堕胎、同性婚姻、言论自由等重大道德议题多是通过司法解决的。

在批评者看来，如果法官除了单纯适用法律之外，还通过道德考量将道德因素带入到法律推理中，这不但会扭曲或改变法律推理的性质，而且会放弃依法裁判的基本立场。二次证明涉及对裁判规则的解释和选择，意味着随作选择所依据的理由进行论证，即论证如何在相互对立的裁判可能之间作出选择。

在司法裁判领域，过度地注入不确定的道德或伦理价值，只会进一步加深分歧和争议，给法官施加更为严苛、繁重的判断负担，影响法律判断的可预期性和稳定性，并最终损害法治。如滋贺秀三所指出的，情理不过是一种修辞，并非具有明确定义的术语。

法律漏洞一般被认为是法体系出现了违反立法计划圆满性的状况，有些问题立法本应调整却实际上未作任何规定，开放出了相应的空白地带或漏洞。山东省高级人民法院刑事附带民事判决书，（2017）鲁刑终151号。

正常运用道德理由并不会从根本上改变法律推理的基本性质。比较复杂的一点是，如果两个道德性色彩较浓的规则出现冲突，它们都包含一些不确定的评价性概念，此时该怎么办呢？笔者认为，对于规则之间的冲突应优先运用形式性的冲突协调规则，只有在形式性的冲突协调规则沉默之时，可辅以实质性的道德权衡和价值判断。想要充分且适当地发挥道德的功用，就必须对道德本身作出上述论证和探究。类推被认为是填补法律漏洞的一种主要方式。

四川省泸州市中级人民法院民事判决书，（2001）泸民一终字第621号。而道德性因素是一种一阶理由，从法律推理形式合法性的角度来看，道德权衡通常无法直接作为裁判的根据。

[22]但很显然，法官所进行的道德反思在形式和内容上都无法与道德哲学家的沉思活动相媲美。在多种后果中，尤其是法律规范所蕴含的后果与道德后果并存时，一个道德后果主义取向的法官会优先选择道德后果，并将该道德后果直接转变为裁判结果或结论。

[76]说出真相是一种坦率的美德，意味着当法官需要引入非法律性因素时，应以说理和论证的方式讲明原委。[74]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第274、285页。

该条是要激励人们见危救助，同时打消人们因救助而可能承担责任的后顾之忧。一个有意思的现象是，有时候我们高歌赞颂道德考量填补了价值空缺或增强了裁判的合理性，有时候我们又极力批判道德考量逾越了界限，在根本上主导裁判而最终侵蚀了依法裁判的立场。参见[奥]恩斯特· A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第228-229页。法官首先要确定在个案中法律是什么，其次他要探求对个案来说何种判决结果是合理的或可欲的，法官应如何得出这样一个结论，需要提供哪些理由来加以证成。

[3]不得不说，这两种裁判观分别走了两个极端，一个完全排除道德考量，而另一个则将道德考量推崇到极致，因此，二者都不足为取。当然，立法路径也存在自身的问题，此处简要列举几点：首先，立法机关既然要提供一种普遍的解决方案，它所经受的压力是非常大的。

因此，法律专业知识、道德理解以及敏感性在法律推理中是完全交织在一起的。可见，道德对裁判最终结果的形成起着无可替代的重要作用。

（二）应对道德难题的司法路径通过以上分析，我们看到立法确实能够在一定程度和范围内解决道德难题，但同时又面临着一些自身难以克服的缺陷。[42]与规则相比，法律原则是以内容为取向的，它所提供的是一种实质性理由，在原则背后往往都会直接或间接地表达某种政治道德价值。

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